王强：特许经营立法之理论与现实（中一）：PPP先天不足带来的局限

在这种模式中，由于本质是平等的商业行为，双方签订的又是商业合同，现行的法律可以规制其中绝大部分内容。如果双方在交易过程中产生争议而无法通过协商或仲裁解决，那么就可以诉诸法院来解决，此时法院所保护的是PPP合同，保障合同中确立的各项契约不被践踏。而从责任的角度来讲，无论从理论和操作上，PPP项目所提供的公共服务的责任主体是政府，不是社会资本，社会资本只是项目的承包方。承包商只是在PPP合同确定的范围内向政府提供服务，而不是提供普遍的无差别的服务。所以，相对于特许经营，PPP的社会资本和承包商承担的风险是有限的。

 至此，可以进一步对区分特许经营和PPP做一个小结。特许经营是政府提公共服务的行政权力向企业、授权、转移和让渡，其中的过程是是行政行为。特许经营企业承担公共服务的具体责任，政府只有监管职责，法律保护的持续提供普遍公共服务的行为，企业承担决策和经营风险。PPP是一项政府向企业采购公共服务的商业行为，由于政府参与在其中不断支付购买，公共服务的责任主体是政府，法律保护的双方交易合同不被破坏。前者出现争议无法解决宜走行政诉讼，而后者则应走仲裁或法院的二选一。此外，由此二分还引发出一个很现实的问题，那就是项目的用地性质和如何获得，这在后面讨论。

二、PPP在城市基础设施建设中存在先天不足

导语：公共服务本身有其内在规律，警惕大规模PPP之下乱象将出

目前我国正在大规模推行PPP（包括特许经营），总量高达八、九万亿。但是从来自各方媒体报道的情况来看，真正意义上参与的社会资本并不多，项目多为央企和地方国企以工程承包为主要目的来承接。之所以会形成这样的局面，除了各种复杂的因素以外，PPP是否适合于我国所有基础设施和公共服务项目，是否一P就灵，答案是令人存疑的。

笔者认为，虽然PPP模式有很多优势，但是针对我国的城市基础设施和公用事业行业发展的现状，大面积开展PPP存在先天不足，其中的原因不是政策和法制环境不健全，即使当前PPP制度设计已经非常完美，以政府购买服务为主要项目类型的PPP依然不能解决国内基础设施和公共服务领域的大部分现实问题。

1、PPP本身内涵存在的局限

从目前公布的PPP实施方面的各类操作指南、规则和合同来看，PPP只是针对一个城市和地区新增的一个或几个独立的基础设施项目，但是对已经过长期历史积淀，形成了为本地区提供公共服务的主要的和大量的基础设施存量项目就显得无能为力。例如TOT项目，往往不是价低者得而是价高者得，那么什么物有所值和财政承受能力论证都显得毫无意义。如果浦东自来水公司股权转让项目放到现在，那PSC怎么确定呢？显然政策制定部门目前无法拿出答案。

 其次，PPP是一种商业行为，承包商不仅承担建设，还要承担运营和服务任务，进入到运营服务阶段，项目本身不复杂，但是承包商所面对的“干系人”空前复杂，所以依靠简单的商业行为往往会无济于事。例如，拿PPP合同来说，PPP合同界定的是政企双方的关系，但是公共服务往往是建立在政府、企业和用户三方关系基础之上的，两方签订的合同怎么能够管理第三方的行为呢？现在PPP合同中有用户付费，不足的部分由财政可行性缺口补贴，但仔细推敲一下其中有不少问题。姑且假设用户遵纪守法并及时付费，姑且假设服务价格有明确的调价机制并能及时调价到位，如果承包上遇到用户长期不交水费怎么办?遇到用户长期偷盗用水怎么办？前两天网上有个帖子，说北京自来水集团一年节水0.78亿立方，但漏水却高达1.86亿方。按照行业的一般规律，其中偷盗用水可以占到10%-25%，那么偷盗用水每年至少达到1800万吨，按每立方3元计算，每年由于偷盗用水引起的损失就可以达到5400万元。如果这是一个PPP项目，难道造成这5400万元收入缺口的非法行为还是要财政资金来补贴吗？既然PPP是一个商业行为，没有一个政府在签订PPP合同时会授予承包商行政执法权的，由于不存在对三方行为的制度约束，那么遇到这种情况，承包商只好自认倒霉了，而这往往是基础设施和公用事业领域普遍存在的情况。

 2、 PPP在实施方面存在的局限

这方面存在的问题更加复杂，挑几条最主要的来讲。

一是我国目前推进的新城镇化建设，将会有4亿左右的人口进入城市。正是由于是新城镇建设，未来发展的变数很大，基础设施项目的边界在短期、中期都调整变更的可能。而PPP项目合同一旦签订，合同很难变更，承包商往往瞅准政府的软肋坐地起价，最后躺倒在政府身上。现在很多污水厂带管网、污水厂带黑臭河治理的PPP项目，项目边界远超过以往的一个单体终端污水处理项目。我们最希望的是PPP是个万能的筐，项目越做越大，范围越来越广，最好把一个城市的项目全包了。但是项目边界复杂和规模广大是PPP的一个大忌。英国人认为项目规模是PPP成败的一个关键，所以，他们的PFI多数集中在项目边界比较简单的学校和医院。如果新城镇项目全部或大部分用PPP模式来解决，那么政府就会陷入无休止的变更和谈判之中，否则建成的设施功能不能满足不断增长和流动的人口，这样交易成本极大，长此以往，尽管政府财政还是紧张，也会下决心将部分项目提前回购，PPP项目无法得到正常履约。

二是PPP项目的单体特征，也有可能对城市基础设施系统的整体效率带来损失。这一点尤其会出现在网络型公用事业领域。城市基础设施其实是个大系统，虽然单个PPP项目效率提升了，但这往往是以牺牲整体系统效率为代价的。这方面最为典型的例子是当年的成都六水厂B厂项目，设计供水能力40万吨/日，为了确保项目的收益，体现政府的契约精神，“成都自来水六厂B厂自正式商业运营起，成都市自来水总公司就从一个盈利的企业突然转变成亏损企业。成都市自来水总公司不得不对自己的水厂进行减产调整，影响了企业的收入，造成企业亏损。”这种例子在其他省市的排水和污水处理项目中也出现过。

三是社会资本总体综合能力不足。由于我国在基础设施和公用事业领域长期采用的是传统的政府主导的模式，各个领域和业务环节的市场主体培育较为滞后，民营资本并不能真正以市场主体的身份进入公共服务领域，最多在某些业务环节发挥作用。由于得不到充分市场锻炼，民营资本参与城市基础设施设计、投资、建设、运营和服务能力薄弱，而这些确实是本地国有资本传统优势领域。即使是这样，在国有资本里，也存在重建设轻运营、重投资轻服务的现象。目前在PPP市场上，咨询中介公司比较多，但真正具有优秀的专业能力和职业素养的第三方机构还是严重缺乏，咨询公司做出来的方案不接地气，尤其是对本地市场情况不了解，追根溯源，还是基础设施市场长期封闭所致。所以，社会资本对PPP项目承接能力不足，是当前PPP项目无法大面积展开的一个重要原因，而即使是国有企业面对新模式、新理念和新形势也有不少短板，也有不适应的地方。

编辑： 李晓佳