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【征文】基于“不完全契约理论”看水务PPP项目合同绩效考核机制不足与完善

时间:2017-05-19 17:32

来源:中国水网

作者:张皓昱 杨庆鹤

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摘要:“契约精神”(Spirits of Contract)是PPP项目合同的灵魂。政府(Public)与社会资本方(Private)能否在PPP项目全生命周期中建立起有效的合作关系(Partnership)是衡量PPP项目成功与否的关键。基于水务PPP项目的综合性、长期性和公益性,以及政社双方的有限理性和控制力的不对等,仅凭一时合同约定显然无法穷尽各方在未来或然情况下的权责利分配和风险分担,这使得水务PPP项目合同成为典型的不完全契约。本文将“不完全契约理论”应用于水务PPP项目的特殊实践中,借助理论与实证分析,以水务PPP项目合同中的绩效考核机制为切入点,分析现有机制不足并提出完善建议。

关键词:水务PPP项目合同 绩效考核机制 实证研究

一.研究背景

从十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”之后,中央各部委出台了鼓励推广PPP的一系列文件,其中发改委的PPP项目通用合同指南和财政部的PPP模式操作指南成为领航PPP项目的“双灯塔”。2015年5月,国务院办公厅转发三部委《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)进一步明确PPP当仁不让的“准国策”地位。

在环境保护大政策背景下,水务PPP项目基于其“强公益性”和“强技术性”特点,又借助非单一BOT模式化解地方存量项目的先天优势,在PPP项目总量中占比前三。2015年4月国务院发布的《关于印发水污染防治行动计划的通知》(又称“水十条”)中第五条“充分发挥市场机制作用”中第十五款:“促进多元融资。引导社会资本投入……,推广股权、项目收益权、特许经营权、排污权等质押融资担保。采取环境绩效合同服务、授予开发经营权益等方式,鼓励社会资本加大水环境保护投入。”又为水务PPP项目的蓬勃发展春风化雨。

紧接着,各部委的相关政策规定陆续出台,2015年4月财政部、环境保护部《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》(财建[2015]90号文)指出“构建社会资本全程参与、全面责任、全生命周期管理的规范化PPP模式。”。2016年10月财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号文)在第二点“进一步加大PPP模式推广应用力度”中提到“两个强制”:“在中央财政给予支持的公共服务领域,可根据行业特点和成熟度,探索开展两个“强制”试点。在垃圾处理、污水处理等公共服务领域,项目一般有现金流,市场化程度较高,PPP模式运用较为广泛,操作相对成熟,各地新建项目要“强制”应用PPP模式。”。各方政策出台无疑是为水务PPP项目发展提供了有力的政策支持。

立足相关利益方对涉水事务的共治,明确水环境事业上各自职能和责任承担,绩效评价是保障水务PPP项目实施能够正常开展的关键因素。国家发展与改革委员会在《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》(发改农经[2015]488号文)第二十条强调:“加强后评价和绩效评价。开展社会资本参与重大水利工程项目后评价和绩效评价,建立健全评价体系和方式方法,根据评价结果,依据合同约定对价格或补贴等进行调整,提高政府投资决策水平和投资效益,激励社会资本通过管理、技术创新提高公共服务质量和水平。”同时,财政部PPP综合平台系统的“PPP项目库”省级入库审核中,直接要求必须要在项目实施方案中存在绩效考核的内容。

与水务PPP项目的遍地开花相对应的是,作为保驾护航的水务PPP项目法律监管机制和争议解决机制如今仍然十分薄弱。在《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》中仅提到:“在水污染防治领域形成以合同约束、信息公开、过程监管、绩效考核等为主要内容”“在……绩效评价等方面,应根据财政部关于PPP工作的统一指导和管理办法规范推进,地方各级财政部门会同环境保护部门抓紧研究制定符合当地实际情况的操作办法,实现规范化管理。”而《水污染防治专项资金管理办法》以及2017年4月新下发的财政部、环境保护部联合印发《水污染防治专项资金绩效评价办法》中,仅在国家层面提出对采用PPP模式的项目予以倾斜支持和重点监管,加强对专项资金管理的监督管理和绩效考核。相比与其他已对此专项立法的成熟PPP国家,我们还有很大差距。

面对公益性、复杂性、技术性兼具的水务PPP项目,特别是开工较早的“转PPP项目”或运营阶段的TOT项目,政府方如何依据绩效考核结果,顺利地履行付费或者可行性缺口补助,社会资本方如何严谨按照绩效考核标准承担应有的社会责任,政社双方如何避免蜜月期渡过后进入有序和谐的婚姻生活,进一步完善绩效考核机制是其中的关键。本文意以PPP项目合同的不完全契约性理论为出发点,结合实证案例,探讨水务PPP项目合同中约定绩效制度时应当考虑的问题,并提出完善建议。

二、水务PPP项目合同不完全契约性问题

(一)不完全契约理论和水务PPP项目合同

传统的契约理论认为,缔约双方通过意思自治成立合同后,通过忠实履行对合同项下规定的权利义务就能实现平等稳定的契约关系。但实践表明,缔约双方是不可能完全预见和明晰未来所有可能产生的情形,契约注定是不完全的;同时双方基于控制力的不对等和信息的不对称,也不可能实现绝对的平等。这些不稳定因素都会导致风险的产生,因此人们在合同主条款后增加了协商谈判机制和争议解决方式等内容,运用法律等方式来实现对合同关系的调整和风险的控制。因此不完全契约理论提出,当事人签订的与未来结果密切相关、且对任何结果都不会感到失望的则是刚性契约。而允许当事人对事后不确定性做出适应性调整的则是柔性契约。这种在柔性契约和刚性契约间进行的权衡,在长期契约中更为显著。

PPP项目合同中风险识别和分担是学界和实务界重点关注的问题,有学者基于完全契约理论认为,通过风险分担机制的合理设计和事后完备的监督机制,能实现PPP项目“风险闭合”。但事实上在动辄20-30年超长生命周期的PPP合同中实现风险的全固化是非常困难的事情,即使理论上存在签订完全契约的可能性,但前期片面追求契约的尽善尽美而投入的大量时间和人力财力,也是政府和社会资本方不能承受之重。虽然PPP项目通过物有所值评价(VFM)中公共部门参照标准法(PSC)来判断发起PPP项目的优势所在,但社会资本方特别是联合体的加入,绩效考核中多部门的参与,相比于PSC的纸面数据,“反公地悲剧”的潜在威胁同样值得关注:基于权利的互斥性和外部性,多方对同一资源的管理和对风险的多重控制将会使得资源难以充分被利用,从而出现“反公地悲剧”,好比是一扇门被上了无数把锁,最终无论谁要进出都会大费周章。而不能真正实现运营绩效提升的PPP项目,最终只能论为BT模式的变异,成为“假PPP”项目。

编辑:赵凡

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