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罗桂连谈PPP核心之二:合同体系起草四大要诀

时间:2017-10-30 09:26

作者:罗桂连

导语:继提出地方政府推进PPP项目应当建立合适的工作机制后(详情参考:地方政府推进PPP项目应当建立合适的工作机制),罗桂连博士再度发声,分享PPP合同起草的四大秘诀。一是起草合同草案是不可或缺的特别重要的工作环节;二是应当起草由诸多合同组成的PPP合同体系而不仅仅是PPP合同;三是起草合同草案不仅是律师们的事情;四是合同草案需要经过多方论证、审核并报政府同意。

一是起草合同草案是不可或缺的特别重要的工作环节。PPP实施方案经政府正式批复同意后,项目实施机构应当组织各方面的专业人员,依据PPP实施方案及其它所有相关前期工作成果,参考同类项目的示范文本,编制PPP合同体系涉及的各类合同的草案,作为采购文件最为重要的核心组成部分。这个过程需要花费2-3个月时间,复杂项目的费用可能超过百万元。

二是应当起草由诸多合同组成的PPP合同体系而不仅仅是PPP合同。清控伟仕刘世坚总经理整理的PPP合同体系结构图见下图。PPP合同体系包括但不限于PPP合同及其一系列附件、股东出资合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、重要原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。PPP合同体系中的数十项合同构成一个整体,共同确定项目公司与各相关方的责权利关系。项目公司作为一个新成立的SPV,既无自有资源,也无历史经营业绩、财务报表和信用评级,唯有依托完整、规范、合理的PPP合同体系,各方才能评估其实施项目的能力和作为,除项目发起人外的其它相关方才会真正投入资源跟其合作。

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三是起草合同草案不仅是律师们的事情。合同草案将前期工作成果和各方面意图通过规范的法律语言变成书面文本,律师的专业能力主要限于使用规范的法律语言。当然也有部分律师的知识结构超出法律专业范畴,可以在财务、金融甚至技术方面有所积累,但是最好不要替代其它领域的专业人员。PPP相关合同的核心要点,需要由政府方及其各方面的专业顾问明确,并向律师们清晰解释。各方面的专业顾问还需要对律师们写的文本进行审核把关,确认是否真正落实各专业顾问的工作成果和要点。编制文本是大兵团的工作任务,不能只是摔给律师。我们在实务工作中发现,很多项目的合同文本明确缺了很多重要要素,可能是因为主办律师不懂就自行删除或忽略,后遗症很严重。很多牵头咨询机构由自己的兼职律师负责起草PPP合同体系(草案),即使专业能力勉强能够信任,但因为缺乏不同专业机构之间的相互切磋和校核,也会存在隐患,不宜提倡。如果连专业能力也不行,问题就更加严重。

四是合同草案需要经过多方论证、审核并报政府同意。只要这样,合同草案才适合作为代表政府意志的采购文件,才能构成法律意义上的要约。实务中,很多采购文件的法律草案过于简单,只有很粗的PPP合同,缺乏附件及相关合同,甚至只有PPP实施方案中的合同要点而没有成体系的合同草案,导致项目采购文件的深度和效力不够,增加后期合同谈判的难度,甚至可能导致项目失败。

附:作者简介

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罗桂连,中国水网特约评论员,E20研究院PPP专委会成员,清华大学PPP研究中心特聘高级专家,国家发改委PPP专家库定向邀请专家,中国资产证券化研究院PPP专业委员会主任委员。清华大学管理学博士,伦敦政治经济学院访问学者,注册会计师。近年在中国保监会资金部工作,推动保险资金投资基础设施项目。2016年度参加中央组织部第16批博士生服务团,在陕西金融控股集团挂职总经理助理。2000年以来一直在基础设施投融资与资产证券化领域从事实务、研究和政策制订工作。在上海城市建设投资开发总公司工作期间,组织实施了上海老港生活垃圾填埋场国际招商、上海浦东自来水公司股权转让等标杆性项目。作为牵头咨询机构负责人,带领专业团队为西宁市、宝鸡市等地方政府提供项目融资全流程咨询服务。近年主译了《基础设施投资策略、项目融资与PPP》、《不上班也能月领万元:尽早准备实现完美退休计划》、《投资者的心灵修炼》、《聪明的REITs投资者》,担任《PPP与资产证券化》的副主编,还参加《资产证券化操作手册》(第二版)、《REITs投资指南》等多本畅销专业著作的编译工作。近期在《中国金融》、《财经》、《中国经济导报》、《上海证券报》、《当代金融家》的主流财经媒体发表一系列关于PPP、资产证券化、融资平台等方面的文章。

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