【观点】也谈给PPP“立法”

从2017年7月21日国务院法制办发布了《国务院法制办关于<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)>公开征求意见的通知》以后，给政府和社会资本合作(以下简称“PPP”)立法的呼声就一直没有停歇，业界(指PPP从业者，包括两库专家和各方学者)也一直在呼吁国家尽快出台国家层面的法律，以规范PPP项目的实施操作。

想要“立法”的起因

为什么一定要对PPP立法，要从PPP的起因说起。

国家在2014年开始推广采用政府和社会资本合作模式(以下简称PPP模式)，来拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，并以财政部金融司文件的形式下发了《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)，就此拉开了地方政府采用PPP模式的大幕。一时间采用PPP模式实施的项目以亿元为单位急速增加，但就此也出现了这样或那样的问题。

发改委、财政部也于2017年下半年开始了督察与严查，PPP模式突然从春天进入了冬天。因此几乎所有的PPP从业者都在呼吁要在根本上解决PPP的问题，只有从立法上解决。只有设立一部PPP法，才能解决所有问题。

姑妄言之

为什么要立法才能解决PPP的根本问题?个人认为，立法并不能解决PPP的所有问题。

众所周知，PPP只是一种模式，即政府和社会资本合作模式。而具体的实施方式，发改委和财政部的规定又各有不同。发改委认可的PPP模式所采用的实施方式是“特许经营、购买服务、股权合作”(见于《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投资〔2014〕2724号)，而财政部认可的PPP模式所采用的实施方式是“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”(见于“财金〔2014〕76号”文)。

因此PPP从业者们不知道怎么做了。而本人也翻查了本人从业公司以前年度所做的PPP项目以及在审核其他公司PPP项目方案和实施过程文件，有的PPP项目是按照政府购买服务的方式实施，但是却签订的《特许经营协议》;有的PPP项目更是《PPP项目合同》与《特许经营协议》一同签订，但项目实际却没有特许经营的内容。所以，大多数的PPP从业者才希望从国家立法层面去规范PPP项目的实施。

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因为PPP是一个综合性很强的项目实施模式，不能一概而论，不能一蹴而就，需要磨合，需要针对每一类项目，甚至是每一个项目去界定项目的边界，进而完成项目方案的编制工作。

按照实施过程划分，PPP项目涉及投资、融资、建设、运营维护及移交的内容;按照专业划分，PPP项目又涉及固定资产投资、财税金融、工程建设管理、公司设立及管理、公司清算及资产(股权)转让等。而这些内容，都需要在项目的《实施方案》中进行统筹设置，项目的《实施方案》是项目实施过程中的总纲，稍有偏颇即会对项目的实施产生重大的影响。方案中所设定的条件，在项目实施过程中都会一一参照执行。因此方案的编制需要参考相应的法律法规或规范性文件。

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既然《实施方案》是PPP项目的总纲，编制实施方案时目前涉及的法律(即仅仅算全国人大及其常委会通过的)就包括《民法总则》、《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《招标投标法》、《物权法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《土地管理法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》、《环境保护法》、《企业所得税法》等等，如果涉及存量项目的还要包括《劳动法》、《劳动合同法》等内容。

仅仅是通用法律就涉及上面这些，如果是针对不同的项目涉及的专用法律那就还要另外增加。比如供水项目，要加《水法》;如果是公路项目，要加《公路法》;如果需要发行证券，要加《证券法》。

由此可以看出PPP项目涉及的法律部门之杂，数量之多，都不是任何一个行政部门就能解决的。

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既然涉及这么多的法律，大多数PPP从业者又都认为需要设立一部PPP法，才能从根本上解决问题。但是如果设立一部PPP法，那这个法的层级摆在何位?如何协调PPP法与其他法之间的关系?PPP法的立法周期是否也可以像推进PPP项目一样，突破《立法法》规定——这当然是不可能的——的程序限制?

所以设立一部PPP法，并不会解决PPP所有的问题，反而需要协调大量的法律关系，或者突破现有法律规定的体系限制，并有可能会出现更大的问题。

如何解决

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我国对于投资相关管理由发展改革部门负责，对融资相应管理由财政部门负责，对建设相应管理由行业主管部门负责(比如住建、交通、生态环境等)，对于运营及维护有相应的行业标准来规范，对于移交有公司法相关来约束(比如有关股权转让的规定，比如有关企业清算的规定)等等。

针对PPP项目的实施，需要学习的有很多。项目管理、会计、税收、采购、招标、工程、造价、咨询、法律、审计，随便拿出一个都要学习很久，想要做到精通或者成为专家，没有多年在一个专业的浸淫，如何称为专家?就算是法律专业，也要分为民法方面、刑法方面、经济法方面等等，而工程咨询按照发改委的分类也要至少有21个大类。而PPP项目恰恰是所有专业的融合，如此多的专业，真的需要好好统筹，才能编制出适合项目的实施方案，才能真正做好PPP项目。

想解决PPP的问题，需要提高自身的专业素质。涉及土地的问题，就要将《土地管理法》等相关条线土地管理法律法规进行了解并熟悉，该谁拿地就谁拿地，该通过何种方式拿地就通过何种方式拿地。涉及税收的问题，就需要对税法相关的体系进行熟悉，进项、销项、抵扣、返还，而不能仅仅一句由社会资本统筹考虑，就草草了事。这不仅仅是对自身专业的不负责，同时也是对政府的不负责，对项目实施地点人民群众的不负责。

编辑：王媛媛