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“PPP条例”千呼万唤始出来 有新意待突破仍需完善——写在《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》出台之际

时间:2017-07-27 16:36

来源:中国经济导报

作者:潘晓娟 赵超霖

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  7月21日,由国务院法制办会同国家发展改革委、财政部共同起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”)正式出炉,面向社会公开征求意见。有关单位和各界人士可以在8月22日之前,通过登陆中国政府法制信息网、信函寄送方式和电子邮件这3种方式提出意见。

  对于这一被业界评价为“里程碑式”的文件,反响自然强烈。赞美者有之,质疑者亦有之。业内的普遍看法是,该《条例》有多处亮点,如实施方案联合评审、将各种失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台等,但也有对基本概念和共识的提炼值得商榷之处。

  “目前来看,征求意见只有一个月的时间,很紧迫。显而易见,在业界的激烈讨论中,这种建规立制将会越辩越明,未来任重而道远。”某业内专家如是说。

  征求意见非常有必要

  这几年来,伴随着国内PPP模式的推进,整个PPP行业也进入了一个快速发展期。在业内人士看来,由于当前PPP实践中的各种法律冲突以及法律缺位,使得PPP亟待立法加以规范和解决所带来的矛盾,这也是为了推动整个行业更稳健地向前发展。“PPP条例尽快出台非常必要,有利于PPP项目规范运作,有利于督促政府履约,有利于保护社会资本的合法权益和公众的利益。”上海弘鲲商务咨询公司董事长叶继涛告诉中国经济导报记者,《条例》强调了PPP项目的规范操作。其中出现了很多“不得”的表述,实际上是针对近年来PPP项目实施中出现的一些问题的有效应对。比如第十八条明确,合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。第十九条强调,合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

  在叶继涛看来,《条例》加强了信息公开和信用监管,这非常有必要。加强PPP项目的信息公开,有利于减少腐败和规范运营,有利于强化政府、企业双方都要履约。同时,加强信用监管,比如第三十五条规定要将各种失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台,有利于加强对各参与方的监督,降低监管成本,促进政府和社会资本更好地履约。此外,《条例》也明确了给予部门灵活管理的空间。比如第三条规定,有关部门可以制定适合开展PPP的目录。

  山西万方建设工程项目管理咨询有限公司副总经理连国栋对中国经济导报记者表示,《条例》要求PPP项目信息要公开透明,对PPP项目参与各方均要求纳入到统一的信用信息共享交换平台,这能有效提高参与方的违约失信成本,有助于建立良好的PPP生态系统。

  北京大岳咨询有限公司总经理金永祥在接受中国经济导报记者采访时表示,对于PPP的适用范围,立法规定主管部门可适时调整制定目录。这意味着PPP范围将采取正面清单制,增加了行业主管部门的发言权。这种规定有利于PPP与行业现行管理体制的对接,特别是不同基础设施管理部门的管理差异,是本次立法的一大亮点。

  “其实,自从2016年初国务院常务会议确定将PPP/特许经营立法工作交由国务院法制办牵头统筹推进后,市场各方对此都是颇有期待的。”济邦咨询公司董事长张燎对中国经济导报记者介绍说,在经历了有关PPP立法有与无、大法与小法,是制定更高位阶立法还是其他渐进立法的各种讨论、利弊权衡之后,很赞同加快PPP立法,包括以国务院行政法规形式先推行政立法,待时机更加成熟后再行人大立法。

  在张燎看来,当前PPP实践中的各种法律冲突和法律缺位,随着市场规模扩大而日趋严重,可能造成潜在的重大经济损失和社会矛盾,亟须立法来纾缓矛盾,建规立制。从这个层面看,PPP立法需预先明确的重要原则是所立PPP法乃特别法,应着眼于解决实施PPP可能遇到的主要法律冲突,构建“官民”之间合作提供公共产品和服务的基本治理体系。

  基本概念和共识提炼还有待商榷

  “PPP最终的目的是实现以人为本,促进人和社会的发展,通过践行PPP模式的创新,来平衡效率和公平。”中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟对中国经济导报记者坦言,《条例》出来在业内激起了千层浪,但总体而言和业界的预期差距还很大。

  李开孟分析指出,关于PPP的定义,《条例》中认为PPP是由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,出现了基本概念的错误。PPP一定要由社会资本负责项目的投资、建设和运营吗?若项目投资中有政府负责的成分,难道就不是PPP项目了吗?TOT(移交-运营-移交)、TOO(移交-拥有-运营)项目可能没有投资,也可能没有建设,这类项目是否也属于PPP?这里不应该说是由社会资本方负责,而是应该由SPV(特殊目的载体)负责。由于对PPP的定义本身就是错的,接下来针对错误的概念进行的立法内容的设计,当然不可避免地出现绝大部分都是错误的。

  “强调由SPV负责项目的投资、建设和运营,就是要强调发挥PPP模式的治理结构优化功能,要明确责任主体,强调责权利关系清晰,SPV应具备整合各种优势资源,优化项目周期全过程资源配置,体现让专业的人干专业的事等特征。”李开孟表示,SPV并不完全等同于项目公司。要通过SPV治理结构的合理设计,体现PPP模式促进改革和机制创新的功能,理顺政府和市场的关系,将过去由政府承担的职能让渡给SPV。《条例》对PPP模式的核心概念SPV只字不提,这显然非常不正常。

  在李开孟看来,虽然应强调中国式PPP的特殊性,但只要是PPP,都应遵循国际公认的PPP的基本规则。《条例》应体现PPP的核心理念,解决好顶层设计的共性问题,而不是解决具体操作层面的问题。在实际操作层面,应鼓励创新,高手在民间,不应该让《条例》解决部门规章、操作指南等层面的问题。

  金永祥分析认为,《条例》对目前政府部门之间的意见分歧做出了妥协处理。第一,提到了基础设施和公共服务,但没有在立法层面确认国家发展改革委负责基础设施、财政部负责公共服务。第二,提到了要论证项目的必要性,但没有强调可行性研究报告可以包括实施方案,也没有提到项目需要做物有所值评价。就《条例》明确的有关内容看,项目公司不能从事项目以外的业务,以前有项目公司也对外投资其他项目,以后就不可以了。争议可以提请仲裁,这意味着关于项目协议是行政合同还是民事合同的争论有了答案,就是民事合同。

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编辑:刘影

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