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写在PPP立法边上

时间:2017-07-26 13:09

来源:P3带路群

作者:刘世坚

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在2017年10月12日君合研讨会之后,个人对PPP立法的一些概念、路径和逻辑做了一些反思,但是总体感觉不够系统,碎片化的东西多些。而相关部委的相关文件,这段时间出得却是相当之勤。目不暇接之余,也能看得出来相似之处其实还是蛮多的。大家私底下聊就是这样,微信群里讨论也是如此。出文件算是最正式的观点表达了吧?但除了那些亘古难变的立场分歧外,很多核心的共识还是清晰可辨的。今天我们就来对这些共识做个小结,并略作发挥,聊以备忘。

一、两个不否定

“中国式PPP”这个概念,现在讲的人多了。2014年刚开始用这个词,还是在一个500人的PPP微信群里做线上论坛,60秒一条讲了一个多小时(当时10页纸的PPT现在已经膨胀到快100页)。为什么想起来用这个词呢?主要是因为我们已经有近20年的特许经营的实践,而崭新的一页还有待开启。疑虑和期待并存,正是“中国式PPP”的心结所在。

一晃二十年和两年都过去了。今天的我们讨论PPP的立法,窃以为首先应该向中央的思路看齐——既不能因为所谓的”过时“而无视过去二十年特许经营模式的广泛实践,也不能因为泥沙俱下而否定这两年来新一轮的PPP浪潮。尊重现实、客观中立,应该是我们进行PPP立法研究的基础。

二、三个大问题

1、法律冲突

之前为PPP立法做过一些基础性的研究工作。深感相关内容庞杂,千头万绪,非有寸进不退之精神,不能理出丝毫头绪。经过团队小伙伴们的艰苦努力,我们好歹整理出一些东西来,大概有个基本的结论,那就是PPP这个宝贝,恨不能跟我们现在所有的法律法规、项目管理制度都有不契合的地方。法律冲突,是PPP立法需要解决的核心问题之一。

当然,如我们之前所一直强调的。我们不能指望一部法律解决所有问题,包括法律冲突。除了一些必须解决的冲突(主要矛盾)之外,其他的那些(次要矛盾)可以通过留接口和后续体系性立法的方式来搞定(旧文参阅:PPP立法及配套制度体系刍议(上),PPP立法及配套制度体系刍议(中),PPP立法及配套制度体系刍议(下))。

那么主要矛盾有什么?这个需要结合PPP的实践来考虑。限于篇幅,我们今天只提一个,那就是争议解决问题。如果特许经营协议,乃至于PPP合同都被定性为行政协议(不是没有这种可能),而且一律只能通过行政诉讼的方式解决争议,PPP还能玩吗?还敢玩吗?(旧文参阅:有关特许经营协议争议解决机制的争议 ——PPP者也在线沙龙第二期开胃菜)

2、部委协调

这是一个毋庸置疑的大问题。”传统基础设施“与”公共服务“之分,是不是要在PPP法之下得以体现?如果体现,课桌上的“三八线”怎么划是个问题,划清楚了之后怎么分管和共治则是另一个问题。除了牵头统筹部门之外,行业主管部门与地方政府的角色,则是由此引发的第三个问题。这些,都是PPP立法所无法回避的焦点,当然也是难点。

3、政策方向

无论前两个问题如何解决,个人认为对政策方向(其实是改革方向)的理解与把握才是重中之重。立法资源的宝贵是无需多言的,时间紧任务重协调难也是现实的无奈。如何能够在此情形之下拿出一部既有准头,又有弹性,还能可持续的法律来呢?把握大的改革思路与方向才是正途。供给侧改革、混改、投融资机制改革、预算制度、土地管理、国资管理、资本市场等领域的改革,包括国务院三令五申的鼓励民间投资,这些都是PPP立法需要重点关注的领域,也是解决法律冲突与部委协调两大问题的钥匙。

三、再论“双轨制”

之前我们一直在讲双轨制,这里再展开讨论一下,以澄清业内的一些疑问和误解,并希望在不限于“双轨制”的解决路径上凝聚更多更好的共识。

首先,”双轨制“是“二法并一法”之下的双轨,而不是两部法律(即此前探讨的“特许经营法”和“政府和社会资本合作法”)之下分而治之的两条轨道。(旧文参阅:中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议)

其次,“双轨制”是次优选择,或者说是不得不的选择。如果我们能够实现单轨制,通过立法建立一套由单一部门统筹,并由其他职能部门(包括但不限于行业主管部门)及地方政府分工协作、分头实施的PPP项目管理体系,那当然是再好不过。但是亲!你知道的,理想很丰满,现实很骨感。倘若我们做不到单轨制,而且还不能暂时不立法呢?双轨制是不是也可以考虑?

即便是单轨制,如果我们不能真正解决足够多的技术问题(例如法律冲突、项目审批、价费配套等),特许经营时代曾经反复出现的退潮和裸泳,在新P3时代就未必不会重演。而即便是双轨制,如果我们能够真正找到解决这些技术问题的办法和路径,并抓住分轨而治可能带来的最主要问题的牛鼻子(如游戏规则的制定权),行业主管部门与地方政府在新规则之下规范运作PPP项目的新局面就有可能达成,结果也许不会像我们担心的那么不堪。

再次,讲到双轨制的定义,我们不妨想得更细一点,但在极难协调处暂时做些规避与妥协。具体而言,PPP应适用于提供公共服务或产品(或可统称公共服务)的项目,这是大的前提。

而在此前提之下,所谓特许经营类的PPP项目,应当同时具备三大要素:其一,需要基础设施作为提供公共服务的载体;其二,需要长期经营;其三,传统上由政府作为服务提供方,对于特定区域内的特定人群拥有独占经营权,并在一定时间和空间范围以内具备垄断性。对于特许经营类的PPP项目,可以采取类似于外商投资产业指导目录的正面清单制度,实行动态管理。

与特许经营类的PPP相对应,可以称之为政府采购服务类的PPP项目,具体适用于不同时具备以上三大要素(特别是第三要素)的公共服务项目。对于此类项目,可以施行负面清单制度,一方面实行动态管理,另一方面也不一定就强制适用PPP模式。不具备可经营性的,适用传统的政府购买服务其实也可以。

说到这里,请允许我再次转贴E20研究院执行院长薛涛先生的“E20市政环保领域PPP分类格局图”,欢迎大家向他开炮:)

编辑:李艳茹

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