试论水的“三权分离”与“三权分立”

邵益生
中国城市规划设计研究院

　　 [摘要]本文认为水资源的所有权、经营权和使用权是构成水权的三项基本权利，彼此间虽相互联系，但实质是相互分离的，其权属主体分别为国家、企业和消费者。文章分析了管理水权的三种权力，即水资源的配置权、水经营的特许权和水管理的监督权，并建议将这三种权力的行为主体相互分立，以防止权力滥用和水权垄断。文章还对水权交易的问题给予了关注，并认为，水资源的所有权不能交易，使用权不必交易，而经营权的交易则应该提倡，但对水权进行管理的三种权力不可以交易。
　　关键词：水权、水权管理、水权交易

　　最近两年，关于水权及水权交易方面的报道很多，一些部门和机构还组织了各种各样的研讨，并发表了大量理论探讨和实证研究的文章，这对我国水市场的发展起到了一定程度上的促进作用，但由于水权问题的复杂性和敏感性，目前，社会各界对水权的认识并不一致，这说明有些问题还需要继续探索，甚至认识上还存在一些误区，如有的报道误将正常的商品水买卖当作“水权交易”而大做“文章”；有的报道混淆了水资源所有权与水设施所有权的概念；有的报道将水权（权利）与水权管理（权力）混为一谈，……，此类现象给我们的启示是，对于水权问题，理论上可以“大胆假设”，但实践中却要“小心求证”，切不可急于求成，盲目地将“水权交易”推而广之。借此“高层研讨会”召开之机，也谈点学习体会与同行商榷，不妥之处敬请批评指正。

一、水权的基本特征是“三权分离”

　　关于水权的基本概念，不同学者从不同角度出发可能有不同的理解，本人赞同“水权包括水资源的所有权、经营权和使用权”的解释，并且认为这是构成水权的三项基本权利，其权属主体分别为国家、企业和消费者，彼此间虽相互联系，但其实质上却是相互分离的。
　　水资源的所有权是指所有者对水资源的占有、使用和收益的权利。我国《水法》中明确规定：水资源归国家所有。也就是说国家是水资源的所有者，然而，国家所有即全民所有，而全民所有是抽象的，但却不可分割。因此，无论在理论上，还是在实践中，都不存在水资源是归甲所有，还是归乙所有的问题。国家对水资源的占有、使用和收益的权利，将通过国家（由国务院代为行使）对水资源所有权进行管理（如配置，征税等）的方式来实现。其中，国家对水资源的使用权利将转化为消费者（个体或群体国民）对水资源的使用权，因为在通常情况下，国家并不直接使用水资源。
　　水资源的使用权是从所有权中派生并分离出来的一项权利，是水资源所有权国家所有，亦即全民所有的具体体现。换句话说，落实使用权是实现所有权的重要方式之一，所不同的是使用权一旦从所有权中分离出来，其权属主体便发生了变化，既不是国家，也不是全民，而是具体的消费者。因此，水资源的使用权与每个消费者休戚相关，也是老百姓、各行各业和各级政府所共同关注的。然而，在实践中，由于水资源的特殊性，作为个体或群体消费者，通常都不能或难以直接使用水资源，而需要靠专门从事供水的企业为其提供服务，也就是说，在水资源的国家所有权和消费者的使用权之间还存在一个水资源的经营权问题。
　　水资源的经营权是架在所有权与使用权之间的一座“桥梁”，通过这座“桥梁”，抽象的国家所有权就被部分转化为具体的消费者使用权。现实中，经营权的权属主体通常是开发和经营水资源的企业，包括从事水资源的开发（建水库、打井）、输送（渠、涵）、加工（净水厂）和配水（管网）等活动的企业或其它机构，在市场经济条件下，这些机构的性质都应该是经营性的。水资源的经营权包括三层涵义：一是对水资源的开发权，二是对水资源开发设施的使用权，三是出售商品水的权利。当然，在多数情况下，从事水经营的企业还同时拥有对开发设施的所有权，但应当注意的是企业并不不拥有对水资源的所有权。

二、水权管理应遵循“三权分立”原则

　　与水权的三种基本权利相类似，对水权进行管理的权力也可分为三种基本类型，即水资源的配置权、水经营的特许权和水管理的监督权。这三种权力的管理对象、范畴和性质通常是不同的（如下图所示），根据市场经济的公平、公正和反垄断原则，这三种权力的行为主体应当是相互分立、各司其职的，既相互支持，又相互制衡。

　　水资源的配置权是分配权与处置权的总称，是国家对水资源所有权和使用权进行管理的基本权力。水资源的所有权只有通过配置，才能实现向使用权的转变，而配置的合理与否不仅关系到水资源利用的效率与效益，也关系到不同消费群体的切身利益和社会公平，水资源的配置权兼有环境、经济、社会和政治等多重属性，是水权管理的核心权力，所以，《水法》在明确水资源属国家所有的同时，又规定水资源的所有权由国务院代表国家行使。行使什么？我理解主要是指行使水资源的配置权。因此，水资源配置权的行为主体是国务院（或国务院授权的有关机构），而管理的对象是水资源的所有权和使用权，水资源配置结果的法律地位通常以“取水许可证”的形式予以确认。
　　水经营的特许权是对水资源经营权进行管理的一项基本权力。由于水是自然垄断商品，也是社会公共物品，水对所有消费者来说，都是必不可少却又常常不可选择的。因此，从维护社会公平公正考虑，水的经营应该是政府行为，水的经营权专属于政府，因为政府最能代表广大人民的利益。但从效率原则和现实情况考虑，政府又难以直接担当此任，而常常把这一专属的经营权通过特许的方式委托给合适的企业（或机构）去经营。很显然，特许权的行为主体是政府（或政府委托的有关部门），而管理的对象是水资源的经营权，特许行为的法定表现形式是政府与被委托企业之间签署的“委托经营合同”，若被委托的企业有违约行为，政府可按合同对其进行处罚并取消其经营资格，收回经营权。关于水经营的特许管理在国际上已有许多经验，在我国城市供水领域也有一些探索的案例。
　　水管理的监督权也是水权管理中的一项必不可缺少的权力，监督的主要对象是行使水资源配置权和特许权的机构，监督的主要内容是这些机构行使权力的行为及其后果。根据我国国情，行使监督权的主体通常是人民代表大会及其下设的相关专门委员会或人民代表大会授权的相关机构。当然，社会公众的监督也是必不可少的，尤其是消费者和媒体的作用要给予足够重视。
　　总之，实行水权管理的 “三权分立”有利于防止权力滥用和水权垄断。
　　水权交易应明确的几个问题
　　在基本了解水权及水权管理概念的基础上，应进一步探讨水权交易问题，明确哪些水权是可以交易的，哪些水权是不可以交易的。很显然，水资源的所有权是不能交易的，因为法律规定它归国家所有，亦即归全民所有，客观上不存在全民之外可与之交易的主体。反过来设想一下，如果水资源的所有权可以交易，面临的首要难题是如何分割所有权，这不仅是个技术问题，还可能涉及所有制的重大变革，所以这是个非常复杂和充满风险的现实问题，处理不好，便可能发引发举国上下的“圈水”和“炒水权”运动，而重蹈过去一度发生的“圈地”和“炒地皮”的覆辙，其后果将可能更为严重。因此，千万不可为之。
　　水资源的使用权在理论上也不能交易，在实践中也不一定有这个必要。一方面是因为使用权原本就是所有权的一部分，所有权不能交易，其中的一部分自然也不能交易；而另一方面，当使用权从所有权中分离出来以后，使用者或使用者群体便都会不同程度地拥有一份属于自己可以使用的水资源，这在客观上就具备了进行交易的可能性，但问题是有没有交易的必要性。正常情况下，交易能够发生的前提条件是交易双方有利可图，但问题是利从何来？如果来自分配，说明分配不合理，应当调整分配，消除获利空间；如果来自使用者的节俭，那就有可能影响使用者的生活和生产质量，有违社会公平原则。水资源的使用权是水资源在不同使用者或使用者群体之间的配置结果，而事实上，配置就是一系列的协商过程，既然是协商就可能有弹性，这就难免有不合理的成分，这种不合理的成分可以通过向使用者征收水资源费（最好是水资源税）的方式来调整，而不一定要用“使用权交易”的方式来解决，否则，会徒增水资源配置的难度。至于现实中普遍存在的商品水（如自来水和水利工程供水等）买卖问题，则完全可以通过价格杠杆来调节，目前国家正在推行的阶梯式累进制水价制度，有助于遏制用水浪费，维护用水公平。应该区别清楚的是，商品水买卖并不是水权交易问题。
　　与水资源所有权和使用权不同，水资源的经营权不仅可以交易（或转让），而且应该大力提倡，经营权的交易有助于引入竞争，提高经营效率和服务水平，这在市场经济国家中是普遍存在的，近年来在我国也发展很快，已有许多供水企业的经营权发生了部分或全部转移，这也是国家政策所鼓励的，因为经营权的交易既不会改变水资源所有权的性质和权属关系，也不会影响消费者实现水资源的使用权。需要引起注意的是经营权的转让常常是伴随水设施所有权转让同时进行的，但这种转让与水资源所有权和使用权的转让无关。
　　最后，应当特别强调的是，对水权进行管理的水资源配置权、水经营特许权和水管理监督权等权力是不可以交易的。其实，任何权力都是不可交易的。

参考文献（略）