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PPP那些事|研读财政部《PPP项目合同指南(试行)》体会之一

时间: 2016-10-12 17:23

来源:

作者: 李继忠

【摘 要】 2014年12月30日财政部网上公布《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号),在该通知中《PPP项目合同指南(试行)》作为附件一同昭告天下。该通知强调了要高度重视PPP合同管理工作,诚哉斯言。该通知还称为规范PPP合同管理工作,财政部制定了《PPP项目合同指南(试行)》后续还将研究制定标准化合同文本等,功德无量。笔者最感兴趣的是,该通知称总结项目经验,规范合同条款,与时俱进。两年过去了,针对财政部《PPP项目合同指南(试行)》第一章“总则”第一节“PPP项目主要参与方” 之“二、社会资本方”内容谈谈学习体会以利改进。

【关键字】 PPP项目 合同指南 社会资本方

一、前言

2014年12月30日财政部网上公布《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号),在该通知中《PPP项目合同指南(试行)》作为附件一同昭告天下。该通知强调了要高度重视PPP合同管理工作,诚哉斯言。该通知还称为规范PPP合同管理工作,财政部制定了《PPP项目合同指南(试行)》后续还将研究制定标准化合同文本等,这个工作是功德无量。笔者最感兴趣的是,该通知称总结项目经验,规范合同条款,与时俱进。作为中华人民共和国执业律师,笔者一直认为合同是律师的一亩三分地,谈合同无论是PPP项目合同还是非PPP项目合同,还真少不了让人不待见的律师。本文是一个尝试,效果好的话,也可以做个系列。

二、财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》第一章“总则”第一节“PPP项目主要参与方” 之“二、社会资本方”内容

2014年11月29日财政部印发的《PPP项目合同指南(试行)》第一章“总则”第一节“PPP项目主要参与方” 之“二、社会资本方”(第3页)分三部分:

首先,“本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。”

其次,“社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。” 

第三,“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。”

三、财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》第一章“总则”第一节“PPP项目主要参与方” 之“二、社会资本方”解读

笔者评价。初看财政部关于社会资本方的论述似乎没有啥问题。但是如果您以中华人民共和国执业律师的身份来分析(这个还真的不是鸡蛋里挑骨头),财政部关于社会资本方、联合体、项目公司之间的论述文理逻辑法律均不通。财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》将中国PPP项目实际带到了何方:该合同指南将中国PPP项目实践带到了“非PPP”路上了,也就是一直被财政部封杀的BT模式上去了。这还真不是笔者危言耸听,本文不论述这个沉的话题,详见笔者后来的论述。

首先,“社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司”文理不通。“社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本”文理通,但是“社会资本方是项目公司”则法理不通:“项目公司”在政府作为项目公司股东的情况下“项目公司”还能同“社会资本方”划等号吗?《PPP项目合同指南(试行)》强调社会资本方法人资格,这个可以有,但是同时将政府平台公司排斥在社会资本之外有点武断(笔者关于PPP项目实施机构的规定也有话讲);

其次,一方面强调“社会资本是PPP项目的实际投资人”,另一方面却称“项目公司作为PPP项目的实施主体”矛盾:PPP项目实际投资人则成了项目公司了。这属于法理不同。合同指南起草人不清楚项目建设一般是通过公开的招标投标程序选定承包商(工程建设者)则成立非法人的项目部是一般做法,合同指南起草人不清楚(也不明确规定)成立项目公司的条件,“社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体”之说埋下隐患(谁是始作俑者)。

第三,合同指南中“项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立”中括号中的内容曝露合同指南起草人的短板,合同指南中规定项目公司“也可以由政府和社会资本共同出资设立”则法理不同也曝露合同起草人专业素养不够。要求合同指南起草人在合同指南明确项目公司成立的条件这个要求肯定高了。但是合同指南的规定直接(一针见血?)的指出项目公司不是社会资本方的唯一选择,项目公司并不是非成立不可。

四、财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》第一章“总则”第一节“PPP项目主要参与方” 之“二、社会资本方”修改版

笔者的评价如果不是认真的对照指南来看,是相当的拗口难懂。下面结合笔者评价并结合相关法律提出修改版如下,请对比一下着看或许真的懂笔者的心。

《PPP项目合同指南(试行)》第一章“总则”第一节“PPP项目主要参与方” 之“二、社会资本方”(第3页)笔者修改版如下:

“本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或SPV(包括联合体(Joint Ventures)和项目公司(SPC)。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国独资企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中,如果只有一家社会资本投资PPP项目的话,本指南建议社会资本方没有必要成立SPV(含SPC)。如果PPP项目采取狭义融资的话,本指南建议社会资本专门针对该PPP项目成立项目公司也就是SPC,作为PPP项目的实施主体并作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。

项目公司是依中国公司法等设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司股东为参加竞争性磋商或公开招标投标的社会资本(可以是一家企业,也可以是多家组成联合体的多家企业)出资设立,本指南不建议由政府和社会资本共同出资设立项目公司。如果成立项目公司,本指南建议政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。 项目公司应该如同社会资本组成联合体一样,参加PPP项目的竞争性磋商或公开的招标投标程序。”

五、结论

结合财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》关于“四、承包商和分包商”的规定,财政部合同指南将中国PPP项目实际带到了何方:该合同指南将中国PPP项目实践带到了“非PPP”路上了,也就是一直被财政部封杀的BT模式上去了。这还真不是笔者危言耸听,本文不论述这个沉的话题,详见笔者后来的论述。


参考资料

财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》

作者简介

李继忠:北京盈科(武汉)律师事务所执业律师,工程师,国家二级心理咨询师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员,盈科律所PPP法律研究中心委员。联系方式:13072744063。

李菡君:律师助理


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