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PPP那些事|有必要在PPP项目中建立争议处理升级机制

时间:2016-10-10 09:48

作者:李继忠

完善的争议处理条款,是保障PPP项目三十年合作期健康和持续进行下去之必需。是否任何争议都需要通过诉讼或仲裁解决?事情不尽其然。笔者结合FIDIC红皮书及英国PF2合同争议处理条款的规定,谈谈如何理解国际上通行的争议升级条款,争议升级条款也是符合中国传统文化“和为贵”的理念。笔者建议,在我国PPP合同中建立争议处理升级机制,让PPP婚姻的小船平安驾向珍珠岛。

一、前言 

最近两三年特别是2013年底以来,中央政府积极推广政府与社会资本合作(PPP)模式,在更多领域向社会投资特别是民间资本敞开大门,PPP炙手可热。笔者(李继忠律师,手机13072744063)早在2007年就关注以英国为代表的PPP模式,笔者结合国内国际PPP资料经验以PPP资深爱好者的身份写了PPP那些事系列文章,效果还是不错的,当然仅仅只有部分公开发表。 

笔者于1992年初赴四川攀枝花二滩水电站工作,该水电站工程是严格按照FIDIC体制进行建设的。笔者在二滩一共工作了八年,是湖北省执业律师中是最早接触FIDIC合同的,充分利用外语优势,积极跟踪国际上建设工程模式包括英国PPP/PFI/PF2的发展。今天笔者就以FIDIC合同专家和中华人民共和国执业律师的身份,谈谈如何理解FIDIC及PF2合同中关于争议解决机制的规定并提出建议。 

二、FIDIC红皮书关于争议处理规定属于“多层次争议解决条款”

1、何为“多层次争议解决条款”或“升级争议解决条款”。“多层次争议解决条款”(Multi-tiered Dispute Resolution Clauses)是一种复合型的争端解决机制。该类条款往往涉及多个层面、多个步骤选择性解决争议的方法(ADR)并将选择性解决争议的方法(ADR)同最终的(last resort)诉讼或仲裁结合起来,其通常以诉讼或仲裁作为最后一个层次,而以和解(conciliation)、调解(mediation)、专家决定(expert decision)等“替代性纠纷解决机制”(Alternative Dispute Resolution,ADR)作为前置性的层次。多层次争议解决机制(或争议处理升级机制)设计目的是为了更快、更经济的解决商事争议特别是建设工程中产生的争议。 

“多层次争议解决条款”存在诸多优点,其中下列三点尤为突出。首先,相对于仲裁或诉讼,前置性的替代性纠纷解决机制往往能够以更省时省力、更高效的方式解决商事纠纷。因为从仲裁或诉讼程序的发起到执行结束短则半年有余,多则却可能长达数年,甚至遥遥无期。相比之下,替代性纠纷解决机制无疑更加“短、平、快”; 

其次,“多层次争议解决条款”更加适合一些复杂的国际商事交易。在国际工程界著名的FIDIC合同红皮书《土木工程施工合同条件》(1999年第一版)中处理合同纠纷的安排就采取的是“多层次争议解决条款”。建设工程该类合同工期长、统筹协调难度较大、且内容多涉及复杂的技术性问题。如果但凡争议便直奔诉讼或仲裁而去,不仅效率低下,而且有些不切实际。争议可能“一波未平一波又起”;

最后,从商业的角度看,“多层次争议解决条款”更有利于维系当事人之间的交易关系,尤其是对于那些履行时间较长的合同。要提醒的是,在婚姻生活中,夫或妻任何一方将离婚挂在嘴上将对婚姻生活产生极大的杀伤力,同样的道理,在PPP项目长达数十年的合作期间,动辄就要威胁上法庭搞仲裁对双方合作也是起极大的破坏作用:因为这都是对基础(信任)的破坏。在PPP项目中,很容易忘掉第三个“P”,没有第三个“P”(伙伴关系)如何保障PPP项目健康和持续的进行下去?何况按照中国的文化背景,提起诉讼或仲裁时,夫妻已经恩断义绝,岂止是陌生人了而是宿敌(仇敌)了。

2、FIDIC红皮书关于争议处理机制。FIDIC合同红皮书中处理合同纠纷的安排是国际上当今十分流行特别是国际工程所通常使用的“多层次争议解决条款”或者“升级争议解决条款”(Multi-tiered clauses“多层次条款”或者 Escalating clause“升级条款”)。在FIDIC合同体制下,是将施工争议提交给工程师(1999年第一版之前)或者是争议裁决委员会(1999年第一版)来处理,FIDIC的争议解决的安排既经济上又灵活性,避免耗时冗长的仲裁处理程序,尽量争取将争议在仲裁程序前的程序过程中将争议处理掉(减少最终提交仲裁处理的争议的数量),争议升级条款的安排就是要达到“Avoidance of litigation or Arbitration” 

由于FIDIC合同条件1999第一版是将索赔过程同争议解决揉在第20条中,内容十分庞杂、条文十分冗长,第20条对合同双方争议解决程序的“多层次争议解决条款”或者“升级争议解决条款是如何规定的呢?解读如下(不考虑2013年FIDIC的修正,中文见附件三)。 

第一步,处理业主和承包商争议的第一个台阶(层面)。业主同承包商之间的争议(包括合同当事人任何一方同工程师之间争议)均书面提交DAB作出决定。DAB应该在书面提交的84天内做出决定。如果双方在DAB在84天内给出了决定,而双方未向DAB提出对该决定的不满,则DAB的决定对双方均有约束力。

第二步,处理业主和承包商合同纠纷的第二个台阶(层面)。在双方对DAB决定定有异议及DAB没有在双方书面提交后84天做出裁定,则双方当事人可以在提供相关的通知后,表示要将争议提交仲裁,在提交仲裁前还有一个56天的友好协商解的程序。如果达成了协议,则争议也得到解决,不需要进行仲裁。如果没有达成协议,则双方任何一方在发出不满通知56天或之后,提请仲裁!只有在严格履行了20条规定的程序双方才取得了按20.6款进行仲裁的权利。

第三步,处理业主和承包商合同纠纷的第三个台阶(层面)。除非通过友好解决,否则如果争端裁决委员会有关争端的决定(如有时)未能成为最终决定并具有约束力,那么此类争端应由国际仲裁机构最终裁决(20.6款)

3、笔者关于争议升级的研究。国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局联合于2007年11月1日发布了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》及相关附件(以下简称《标准文件》),并于2008年5月1日起实施,《标准文件》体制上创新体现之一就是在《标准文件》第四章《通用合同条款》中增设并建立合同争议专家评审制度。《标准文件》第四章《通用合同条款》中争议条款规定对项目管理人员进行日常项目管理也是同等重要的,因为这个是同项目管理日常工作是紧密联系在一起的。将《标准文件》第四章《通用合同条款》中合同争议专家评审制度同FIDIC合同红皮书《土木工程施工合同条件》(1999年第一版)中处理合同纠纷争议解决规定的做一个对比就是一个有意义的话题了,故笔者就结合FIDIC实践及合同关于争议处理机制的安排,写了《标准文件中合同争议条款解读—以FIDIC合同条件1999第1版为角度》发表在武汉仲裁委员会主办的《商事仲裁》2009年第6期,提出中国合同的争议解决机制条款具体内容。随着PPP大热,笔者再次呼吁在PPP合同中草拟一个完善的争议处理条款十分有意义。

三、财政部和发改委PPP合同关于PPP项目争议解决建议内容不是争议处理升级机制 

1、PPP专家们作为婚姻专家的一部分不靠谱(还是做个FIDIC合同专家靠谱)。PPP专家们现在都成了婚姻专家的一部分,大讲PPP是婚姻不是婚礼。笔者不反对以婚姻作为PPP比喻,但是婚姻问题不比PPP简单,更复杂,更具有民族性文化性。PPP其实没有婚姻那么复杂,PPP专家谈政府和社会资本结婚的多谈离婚的少,几乎不谈(明确)谁是夫谁是妻?也不谈(明确)“夫为妻纲”或“妻为夫纲”?虽然哲学讲生就意味做死,但是普罗大众结婚不意味着离婚。虽然婚姻是美好的,但是离婚比比皆是。鉴于PPP合作一般为30年,则30年婚姻美国人法国人都称为珍珠婚,50年是金婚。失败的PPP也比比皆是。中外概莫能外。

2、律师适合谈争议处理机制。在PPP合同中由律师安排争议解决条款律师而言不是越界,律师也是十分适合谈论争议解决机制的:因为律师就不受人待见。PPP专家谈PPP时,谈融资的多的但是谈争议解决的少。关于争议如何处理的机制安排相对于传统项目模式都是十分重要的,鉴于PPP项目合同期限长至少30年合同履行复杂项目干系人多,项目祸起萧墙,争议频起,PPP项目关于争议解决机制就显得更有必要:正确及时稳妥解决争议实有必要。商事主体深谙仲裁或者诉讼是最后的解决机制,不到纠纷难以调合便不应轻易适用。事实上,若真到了仲裁或者诉讼的地步,双方关系以“不欢而散”而收场者十之八九。有鉴于此,“多层次争议解决条款”在实践中得到了广泛的适用。然而不容忽视的是,上述优点却常落空。实践中大量存在不可执行的“多层次争议解决条款”,律师的作用要充分的利用好。PPP专家可以学鲁迅——《立论》中的‘啊呀!这孩子呵!您瞧!那么……。阿唷!哈哈!Heh e! he,he he he he!’”律师不能学。律师必须在结婚前谈好离婚如何安排,律师必须在PPP项目签订前安排好争议处理条款,在律师的保驾护航下,合同相关方能携手走向“珍珠婚”。十分可惜的是,目前中国PPP专家包括法律专家都在谈论社会资本同政府有争议了,是到法院打官司呀还是到仲裁委员会提起仲裁呀,但是却忽略了提起诉讼或仲裁“前”解决争议的巨大空间。

3、财政部《PPP项目合同指南(试行)》2015年1月19日隆重登场。《PPP项目合同指南(试行)》全篇6万多字,不仅规定了PPP项目合同的内容要素,同时对各内容要素进行了法律及商务层面的分析,并提出各方权利义务分配及分险分担的指导原则,甚至就部分重点内容列出了示范性条款,可以作为PPP项目各参与方在研究PPP项目及拟定PPP合同过程中,可以讲是一份极具指导性和可操作性的指引性材料。但是笔者认为,财政部《PPP项目合同指南(试行)》对比英国标准化合同指引(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))三百多页的指南还需要努力。

4、财政部在《PPP项目合同指南(试行)》称“尽管没有规定明确的争议解决条款并不意味着各方对产生的纠纷不享有任何救济,但规定此类条款有助于明确纠纷解决的方式及程序。”笔者认为,财政部的观点不无道理,但是在PPP合同中明确规定一个完善的确实(真的)同国际接轨并考虑到中国实际的争议解决条款对PPP合同几十年的合作(婚姻生活)十分重要。通过关于FIDIC关于争议条款的具体内容并结合财政部《PPP项目合同指南(试行)》中争议的规定,笔者的结论是,财政部《PPP项目合同指南(试行)》执笔人对国际上争议升级条款还没有体会不深(没有概念)。以其昏昏使人昭昭,财政部《PPP项目合同指南(试行)》指望PPP合同双方签订个很好的避免PPP项目失败(离婚)的争议处理条款是缘木求鱼。

5、笔者评价如下。

首先,总的评价。笔者研读财政部《PPP项目合同指南(试行)》时,感觉到起草人不理解国际上争议升级条款的内在逻辑关系(其实是不清楚争议升级条款的国际惯例?),对国际上包括FIDIC合同争议处理的DAB机制遑论新动态不了解遑论。起草人由于自身专业素养不够,在起草争议条款时又不请盈科律师介入,起草人对流行于国际社会上的PPP合同中的关于争议升级条理解不深不透,起草人对中国国内解决争议的实践也不熟悉。

其次,“友好协商”是一切争议解决的最基础的。无论规定“友好协商”是提起诉讼或仲裁的前置程序还是非前置程序,都有必要在争议出现时,争议双方努力通过“友好协商”解决争议。笔者认为,明确规定“友好协商”是“提起进一步的法律程序”的前置程序更好。菲律宾同中国在南海争议,美国人和菲律宾人希望通过仲裁达到目的落空,这不菲律宾同中国在南海争议即使通过了国际仲裁还不是又回到“友好协商”的轨道上来!笔者对财政部PPP合同中提议由“政府方和项目公司的代表”组成“协商委员会”理解不了。实在没有必要成立所谓“协商委员会”。这个“协商委员会”同PPP合同指南下面的“专家裁决”规定有交集,“专家裁决”也是个“委员会”(FIDIC之DBA(争议裁决委员会))。更何况,协商无处不在,即使争议提交“专家裁决”,争议双方也还是可以“友好协商”。

第三,财政部《PPP项目合同指南(试行》将“专家裁定”局限于“专业性或技术性纠纷”让人理解不了。“专家裁决通常适用于对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形,不适用于解决那些需要审查实依据的纠纷,也不适用于解决纯粹的法律纠纷”之说的依据何在?有FIDIC大家称:国际工程建设中超过90%的争议是“事实争议”,如果按照财政部《PPP项目合同指南(试行)》中“专家裁决通常适用于对事实无异议”之规定,则供“专家裁决的活”就不太多了。如果再加上专家裁决“不适用于解决那些需要审查大量事实依据的纠纷,也不适用于解决纯粹的法律纠纷”那么“专家裁决”真的是可以忽略掉的。可见财政部PPP合同指南起草人对专家裁决(FIDIC之DAB)体制是相当的陌生理解的是相当肤浅。

第四,财政部《PPP项目合同指南(试行)》虽然明确诉讼或仲裁是最终解决双方争议的最后手段,但是财政部《PPP项目合同指南(试行)》中关于启动诉讼或仲裁的条件并不明确。如果争议一方可以直接将争议提交诉讼或仲裁,这给PPP合同履行带来严重隐患。任何争议都可以启动诉讼或仲裁也不太符合中国传统文化“和”的理念,也不符合(适合)PPP项目的本质(PPP项目的本质是合作)。

第五,财政部《PPP项目合同指南(试行)》起草人对仲裁优于诉讼、民事诉讼优于行政诉讼的偏好(观点)不成立(没有道理)。这些PPP专家(大师)到后来都成了美国人的思维:一是自以为是的想当然思维;二是黑就是黑白就是白的简单思维。

综上,财政部《PPP项目合同指南(试行)》第三章第二十节“适用法律及争议解决”中争议解决条款还远远称不上是“多层次争议解决条款”或者“升级争议解决条款”。双方当事人在有争议时可以随时将争议提起诉讼或仲裁,没有明确规定在提起诉讼或仲裁必须首先经过“友好协商”;其次在“友好协商”未果时将争议提交“专家裁决”;第三对“专家裁决”不满则将争议提交诉讼或仲裁解决。 

6、国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》。笔者认为,国家发改委的合同文本在争议条款的规定上十分粗糙,远不是国家水平的体现,也从过去2007年版标准合同文件上严重退步。详细评价,略。 

四、英国关于PFI争议解决安排机制十分完善

FIDIC红皮书的关于争议处理规定红皮书可是传统项目,非传统的PPP项目也可以如此安排吗?笔者认为,FIDIC红皮书关于争议处理机制可以讲是国际惯例,也是建设工程领域行业的行业惯例,就是“普世真理”。冲突无疑破坏PPP各方关系,但是如果将冲突解决好则可以加强PPP各方关系,坏事可以变成好事。在解决争议冲突的过程中,协商、和解、第三方调解、诉讼或仲裁都是科学的方式,但是毫无疑问,和解(包括第三方调解)是PPP争议解决的承上启下的重要方法。

1、英国关于PFI争议解决安排机制

 2012年12月5日,英国财政部公布“关于公私伙伴关系新模式”(A New Approach to Public Private Partnerships)政策文件和“私人融资(2)标准化合同指引”(Standardisation of PF2 Contracts(Draft)),PF2新文件代替了2007年发布的“私人融资项目标准化合同指引第四版”(Standardisation of PFI Contracts Version 4,SoPC 4)。新文件及相应的背景资料可以在英国财政部网站上查阅。 

Standardisation of PF2 Contracts(Draft)指出“在合同中规定争议处理程序的重要性”,新文件以34一章篇幅详细的讲为什么要明确规定争议处理程序及争议处理建议条款。英国财政部的争议条款逻辑清晰、全面,将分包商及运营商争议都纳入争议解决体制。

(1)英国关于在PP2合同中争议处理机制

a总的原则。必须在PP2合同中规定争议解决的程序,因为到法院通过诉讼或者(PPP专家们偏好(喜欢))仲裁解决PPP争议不是最合适和恰当的。替代的解决争议方式可以提供争议双方更有效率低成本更快捷的解决争议的程序及方式。

b争议处理步骤。英国关于PF2合同争议解决的程序有三步:第一步。争议双方协商(包括第三人参与的不同层次不公开协商(和解))解决争议,在规定期限内双方力争达成和解协议解决争议。第二步,如果协商解决不了争议(或不愿协商),争议双方将争议呈交专家裁决(可以排除某些争议类型)。专家是由争议双方任命或指定。第三步,如果争议双方对专家决定或裁决不满意,双方可以将争议事项提交诉讼或仲裁最终解决。

c笔者评价。笔者接触的国际上争议升级条款,视乎都是这三步,完成前一步是进行后一步的前置条件。笔者要指出的是,首先,中外解决争议的规定有重大区别的,主要是各个国家法律规定不尽相同,如何解决争议根据各个国家的法律为准。比如英国在PF2中关于争议处理机制的依据是英国Housing Grants,Construction and Regeneration Act 1996法律规定,DAB机制(决定或裁定)是争议解决的快速通道。其次,最近国际上特别是新加坡法院的判决对国际上争议升级解决机制意义重大,凸显DAB决定或裁决(实质是第三方调解(mediation))介于“友好协商”及“诉讼或仲裁”之间的重要性。根据FIDIC1999版红皮书第20.4款,DAB决定对合同双方具有拘束力,并应该立即得到执行,除非该决定将来被友好协商或被仲裁修改。但在很多情况下,不满意DAB决定的一方,根据合同发出不满意DAB决定通知并拒绝执行DAB决定。出现这种情况时,对DAB决定不持异议的一方如何实现利益诉求?尽快获得DAB决定的结果就成为国际工程界倍加关注的问题。新加坡上诉法院判决赋予“生效但是不是最终”DAB决定的强制执行力,加强DAB机制在建设工程领域争议升级处理的承上启下的作用。第三,笔者认为,目前中国还在PPP合同(特许经营合同)是归于行政合同还是民事合同中纠结。行政合同则仲裁之路不通,因而在中国规范好PPP项目提起诉讼或仲裁之前的争议处理程序就更显得更加(十分)重要。第四,不通过诉讼或仲裁就能解决争议也是中国现行法律及传统十分鼓励的,争议双方尽量采取采取协商、调解、第三方和解机制解决争议,这也是符合中国文化“和”的理念。

(2)英国关于在PP2合同中争议处理机制的标准条款(具体条款规定)。笔者要指出的是,除了明确规定为什么要草拟争议条款,英国的PF2合同指南还将“必备争议条款”样本提供给合同的使用者。PF2合同指南关于争议处理机制说明及“必备争议处理条款”非常长(详见合同指南的320页到325页),限于本文篇幅的限制,笔者只好将争议的原文舍弃,感兴趣的业界人士可以上网下载英国财政部标准化合同指引(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))查阅英文原文。 

2、新西兰PPP标准合同中关于争议解决安排机制

新西兰PPP标准合同按照争议额的大小,小于一百万元美元的争议通过“加速争议解决程序”处理,这个程序处理的是最终的并约束双方。限于本文篇幅,在此从略。 

五、结论 

PPP合同周期长,PPP项目出现争端难以避免。为了双方婚姻能够维持30年,保障公共利益,争取物有所值,有必要在中国的PPP合同中设立争议解决升级条款。在争议出现后,各方可以按照争端解决的三个阶段:首先,相互协商(或者第三方协调);第二,专家决定或建议;第三步,提起诉讼或仲裁。通过PPP合同中争议处理升级的精致安排,合同有关方按照完美的争议处理条款妥善的处理争议,让PPP婚姻的小船驾向珍珠岛。

参考资料 

一、FIDIC红皮书 中英文对照本 机械工业出版社2008重印

二、标准施工合同争议条款解读——以FIDIC合同条件1999第一版为角度(李继忠 李菡君) 

三、A new approach to public private partnerships
四、Standardisation of PF2 Contracts(Draft)
五、PF2: A User Guide

六、Multi-tiered Dispute Resolution Clauses(Bernardo M.Cremades)

作 者 简 介

李继忠:北京盈科(武汉)律师事务所执业律师,工程师,国家二级心理咨询师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员,盈科律所PPP法律研究中心委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。Email:lijizhong_007@163.com 博客:www.lijizhong007.blog.sohu.com。 

李菡君:律师助理


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